Clause de garantie solidaire dans le contrat de bail commercial : attention aux baux postérieurs au 20 juin 2014

Le 10 décembre 2019

Définition de la clause de garantie solidaire

Il est généralement prévu dans la rédaction des baux commerciaux une clause selon laquelle, en cas de cession du bail commercial, le cédant, le locataire actuel, sera tenu solidairement au paiement des loyers et charges du cessionnaire, futur locataire.

Cette clause de garantie solidaire permet ainsi au bailleur, en cas de défaut de règlement des loyers de son nouveau locataire, de se retourner contre le précédent afin d’être désintéressé de sa dette.

Ce mécanisme s’explique par le fait que le bailleur, qui avait pu choisir le locataire initial et donc s’assurer de sa solvabilité, ne peut faire de même avec le cessionnaire, qui lui est généralement imposé.

En effet, en cas, notamment, de vente du fonds de commerce, le bailleur ne peut s’opposer à la cession du bail. Le contrat perd ainsi son intuitu personae.

En contrepartie, le législateur a souhaité apporter une garantie au bailleur quant aux éventuelles dettes locatives, en lui permettant de les réclamer à son ancien preneur, qu’il avait choisi.

L’intervention de la Loi PINEL

Avant la loi PINEL du 20 juin 2014, la clause de garantie solidaire imposait au cédant de rester débiteur solidaire du paiement des loyers pendant toute la durée du bail, même en cas de prolongation tacite de celui-ci[1].

Seul un congé ou une résiliation du bail mettait fin à la solidarité cédant / cessionnaire.

La loi du 20 juin 2014, est venue limiter la durée de cette garantie, en créant l’article L.145-16-2 du Code de commerce qui prévoit : « Si la cession du bail commercial s'accompagne d'une clause de garantie du cédant au bénéfice du bailleur, celui-ci ne peut l'invoquer que durant trois ans à compter de la cession dudit bail »[2].

Ainsi, l’ancien locataire ne sera tenu à titre de garantie de paiement des loyers du nouveau locataire que pendant une durée de 3 ans.

Application de l’article L 145-16-2 du code de commerce

Il a immédiatement semblé que ce nouvel article ne relevait pas des dispositions d’ordre public de la loi.

En effet, l’article L145-15 du Code de commerce, prévoit les « clauses, stipulations et arrangements » réputés non écrits[3].

Cet article prévoit que sont uniquement concernées les clauses ayant pour effet de faire échec au droit de renouvellement ou à des dispositions limitativement énumérées. Or, l’article L145-16-2 n’est pas visé.

C’est pourquoi, dès juin 2014, les rédacteurs d’acte se sont empressés de prévoir une clause exonératoire du droit commun en indiquant que les parties acceptaient de renoncer au bénéfice de l’article L145-16-2 du code de commerce. De sorte que l’article L145-16-2 a été, de fait, vidé de sa substance.

Intervention de la Cour de cassation

La Cour de cassation, dans un arrêt du 11 avril 2019, est venu redonner pleine efficience à l’article L145-16-2 du code de commerce en affirmant qu’il « revêt un caractère d’ordre public ».[4]

En l’espèce, la société preneuse initiale avait été condamnée en sa qualité de garant du locataire lui ayant succédé au paiement de ses loyers et charges.

Elle a saisi la Cour de cassation au motif que la Cour d’appel n’avait pas fait application de la limitation de garantie prévue par l’article L145-16-2 du Code de commerce, alors qu’en l’espèce, le bail avait prévu une clause de solidarité « jusqu’à l’expiration de la durée restant à courir du bail ».

La Cour a balayé l’argument : « Mais attendu qu'ayant retenu, à bon droit, d'une part, que l'article L. 145-16-2 du code de commerce, qui revêt un caractère d'ordre public, ne répond pas à un motif impérieux d'intérêt général justifiant son application immédiate, d'autre part, que la garantie solidaire, dont ce texte limite la durée à trois ans, ne constitue pas un effet légal du contrat mais demeure régie par la volonté des parties, la cour d'appel en a exactement déduit que ce texte n'était pas immédiatement applicable ».

Ainsi, la Cour de cassation a estimé que l’article L145-16-2 du Code de commerce est d’ordre public, mais qu’il ne s’applique qu’aux contrats conclus après le 20 juin 2014.

Dans ce cas, le contrat de bail étant antérieur, la cour a rejeté le pourvoi.

Ordre public, application dans le temps et sanction

Autrement dit, pour les contrats de bail commercial conclu après le 20 juin 2014, la clause de garantie solidaire ne pourra s’appliquer que pendant 3 ans.

En cas de clause contraire, celle-ci sera réputée non écrite.

Cette sanction est particulièrement sévère dans la mesure où le bailleur, qui pensait avoir une garantie sur de nombreuses années, n’en aura finalement aucune, puisque la clause sera annulée.